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无奈的自由心证
作者:朱小锋 来源:原创 添加时间:2011年12月21日 阅读:

    最近,我正办理一件走私普通货物罪的案件,由于刑法修正案(八)对于走私普通货物罪进行了修改,修正案八出台后,这是我办理的第一起走私普通货物罪,为了找到与以往的处罚有哪些区别,我查阅了关于走私普通货物罪的一些案件。通过上海法院和广东法院的十几个案例比较,我发现,上海法院在处理此类案件时,无论是主刑还是附加刑的处罚力度都比较适中合理,总体上是偏轻的。而广东法院对于此类案件,往往主刑处罚得比较重,却忽略了附加刑的处罚。
    刑法第一百五十三条第二款的规定,走私货物、物品偷逃应缴税额在十五万元以上不满五十万元的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。很明显,对于走私普通货物罪的处罚,实行的是主刑与附加刑并罚制,也就是说,对被告人必须既要处以主刑,同时也要处以附加刑。但是,在我看到的广州几个案例中,有的案件仅仅对被告人处以主刑,却没有根据刑法的规定处以附加刑。而且,根据这一条规定,所处罚金必须是在偷逃应缴税额一倍以上五倍以下,也就是说,如果处罚金,最低不得低于偷逃应缴税额的一倍,最高不得高于偷逃应缴税额的五倍,超出上述标准,都判决就不合法。然而,在我看到的几个案例中,却有几起明显低于上述标准。我不明白其中的缘由,难道法官的自由心证的权利可以超越法律?
    由此,我想到最近办理的一起法官滥用自由心证,偏袒对方的合同纠纷案件,我是代理被告方。2008年1月,原告与被告签订一份升降机的买卖合同,约定由原告向被告出售二台SCD200/200的升降机,原告应当提供产品的合格证等资料,合同签订当日,被告自提了两台升降机,还欠原告货款45万元,此后,原告一直未向被告提供监督检验证。(升降机属于特种设备,根据国务院的《特种设备安全监察条例》规定,特种设备出厂时必须提供监督检验证,《起重机械安全监察规定》也规定,使用升降机,必须提供监督检验证等资料进行备案,未经备案,不得使用。)被告将升降机运至工地进行安装调试,由于原告一直未提供监督检验证,无法使用,后放置在仓库。此后,被告一直要求原告提供监督检验证,但是,原告至今没有提供。原告遂起诉要求被告支付货款,被告以原告没有生产、销售升降机的资质为由,要求确认合同无效,如果法院认为合同有效,由于原告未按约提供监督检验证,致使无法实现合同目的,要求解除合同。这个案件进行了四次庭审,法官基本按照我的思路审理案件。在审理中,法院要求原告提供监督检验证,原告向法庭提供了监督检验证,但是,原告提供的监督检验证的型号不是合同约定的监督检验证,庭审也查明,生产升降机的企业,在当时根本不具有生产资质。然而,法院的判决实在出乎我的意料,法院认为:国务院的特种设备安全监察条例只适用于特种设备的生产、使用、检验检测,不适用销售行为,且生产企业在此后取得了生产许可证,故双方的合同是合法有效的。对于被告要求解除合同的请求,法院以升降机已经交付了三年,超出合理期限,解除权消灭。因此,驳回被告的反诉请求。
    我认为:一审法官认为合同有效是错误的,双方的合同因违反强制性规定,应当无效。理由如下:一、原告的销售行为违反了国务院制定的《中华人民共和国认证认可条例》第二十八条的规定:“ 为了保护国家安全、防止欺诈行为、保护人体健康或者安全、保护动植物生命或者健康、保护环境,国家规定相关产品必须经过认证的,应当经过认证并标注认证标志后,方可出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用。” 原告的升降机没有取得监督检验证,根本没有得到认证,依法不可以出厂、销售。二、原告向被告销售升降机时,制造企业根本没有取得升降机的生产许可资质,原告也没有取得销售升降机的资质。三、合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定,包括因违反禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。被告如果继续使用未经认证的升降机,可能导致安全产生事故,有损社会公共利益。原告将没有取得生产许可证的条件下制造的升降机进行销售,行为已经不合法,而且升降机最终也没有取得监督检验证,升降机存在安全隐患的可能性极大,如果被告使用升降机,造成人员伤亡,这个责任由谁来承担?一审的判决,更加助长了违法行为。 
    从公平公正的角度出发,即使法院认为合同有效,也应当解除合同。庭审调查的情况已经非常清楚,原告的确没有向被告提供监督检验证,监督检验证与升降机是一体的,因为升降机的使用实行的是强制备案,没有完整的技术资料,无法进行备案,也就不能使用。就如同汽车一样,没合格证、检验证,就办不了行驶证,车辆就无法上路。原告没有向被告提供升降机的监督检验证,明显违反合同的约定,导致无法实现合同目的。
    然而,法官对于本案重要的情节,比如原告是否提供了监督检验证,原告是否违约,被告能否实现合同的目的,都在判决书中只字未提,却主观的用“超过合理期限”来避重就轻,偏袒对方,作出了对被告明显不公平,损害社会公共利益的判决。

 

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