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缺失的法律与荒唐的判决
作者:朱律师 来源:本站原创 添加时间:2008年4月17日 阅读:

    2007年3月的最后一天,在经过漫长的105天的等待之后,倍受国人关注的许霆ATM机恶意取款案二审终于宣判了,二审认定的罪名和一审相同,仍然是盗窃罪,而且认定属于盗窃罪中特别严重的情节——盗窃金融机构。但二审刑期却从一审的无期徒刑改为有期徒刑五年,此外并处罚金二万元,同时,继续追缴被告人许霆未退还的犯罪所得173826元,许霆当庭表示不再上诉。从广州中院的表态来看,二审判决结果似乎事先征求过最高院的意见并且还要依法报请最高院核准方能最终生效,尽管许父在审判后信誓旦旦的表示一定要说服许霆上诉,但根据本律师多年律师执业的经验来看,实际上,此案已经划上了一个句号,基本上没有任何再重新改判的可能性了,案件已经结束了。不过,对于这样一个注定要被载入中国法制化进程史册的经典案例来讲,我们实在有必要写点什么以做纪念。
    自去年12月17日许霆案一审宣判以来,人们对于许霆案的争论焦点主要集中在两个方面:其一、不应该以盗窃罪定罪;其二、无期徒刑量刑过重。同一罪名,两次量刑如此悬殊,细细检索,倒也有其法律依据。我国刑法第二百六十四条明确规定:“盗窃金融机构,数额特别巨大的处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。”所以,一审量刑无期有法可依。但第六十三条第二款也规定,犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。这其实是法律中常见的兜底条款,是立法者以有限法律条文应对无限现实案例的补充措施。想想真是难为了我们的广州中院审判此案的法官们,在如此强大的社会舆论面前,经过艰难的抉择之后,最终还是进行了更为荒唐的改判。也真是佩服我们的广州中院审判此案的法官们,对法律掌握的如此透彻,对法条运用的如此纯熟,在对一审错误进行更为错误的改判时居然也找得到可以支撑的法律依据,这恐怕是刑法第六十三条兜底条款施实以来,第一次被运用于司法实践之中。
    现在的问题,在对刑法第六十三条第二款进行充分说明的同时,广州中院并没有对社会舆论广泛质疑的许霆是否构成盗窃罪进行更为全面有效的论证和解释,抑或是故意回避了。盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密地窃取数额较大的公私财物的行为。在本案中,被告人许霆是用自己实名合法的工资卡公开到被银行严密监控下的自动柜员机上取款,输入的也是自己预留在银行的真实有效的密码,整个过程,其行为自始至终都在银行的完全掌握之下,这当然不应该说成是秘密行为。从另一方面来看,银行事后根据开户资料能快速准确的确定取款人的真实身份,这也可以证明许霆取款的行为是“公开”,不存在什么“秘密”可言。许霆以非秘密的手段,即以一个正常客户的身份操作该自动柜员机,既没有篡改密码,也没有破坏机器功能,在自己合法有效的账户内多取了部分不属于自己的款项,任何一个有最起码是否辨别能力和中文理解能力的人,都清楚,这不是窃取。既然以上两点都不符合,如何能认定为盗窃罪?既然不能认定为盗窃罪,那么一审判处无期及二审援引刑法第六十三条第二款之规定,又有什么法律意义。
    退一步讲,即使法院以盗窃罪定性,量刑上也存在瑕疵。我国刑法对盗窃的量刑共分四档,其一档是数额较大的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;其二档是数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑;其三档是数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;最高档为处无期徒刑或者死刑。法院认定许霆盗窃金融机构数额巨大,许霆不具有法定的减轻处罚的条件,依法最低量刑也应当为无期徒刑。即使适用刑法第六十三条第二款规定,可以在法定刑以下判处,也应当在降低一个档次为宜,重审判决许霆五年有期徒刑,已经降低了两个量刑档,这显然是迫于社会舆论的压力,在大多数人认为许霆量刑过重的情况下,法院不得已而为自己找一个“合理”的台阶。个人认为,重审的结果,是对现行法律的严重亵渎。
    实际上,如果将许霆的这种行为定义为非法侵占更为合理。很遗憾,法律意义上的非法侵占罪有比盗窃罪有更为明确的规定。非法侵占罪是指将委托代为保管的财物、他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不退还交出的行为。法院认为,许霆从ATM机内所取钱款即非委托代为保管的财物,也不是他人的遗忘物或埋藏物,因此,不能以此定罪。现在的问题是,难道因为由于法律对于非法侵占罪的规定是如此的明确而导致许霆行为不能以侵占定罪,就要非得以一个还得强词夺理稍稍过得过去的盗窃罪论处吗?我国刑法施行的是“罪刑法定”的原则,通俗的说就是某一行为是为认定为犯罪行为,首先要看刑法中是否有与之相符的罪名,法无明文规定者则无罪。许霆案应该视为普通的民事纠纷,而不应以犯罪论处,许霆的代理人广东经纶律师事务所吴义春律师作的是无罪辩护,本律师认为,其辩依法有据,依情有理。
    由于法院从一开始就先入为主,将此案定性为刑事犯罪,从而排除了将其定性为普通民事纠纷的可能性。实际上,对于许霆ATM机恶意取款这一不构成犯罪的不法行为,用民法上的不当得利来解释更为合理一些。不当得利是指没有法律依据,自己获得利益而使他人利益损失。民法的最基本原则是公平合理,我们如果从这个角度来看,这起案件中,实际上牵涉三方当事人的利益:一、银行;二、许霆;三、ATM机维护商。如果此案定性为普通民事纠纷,那么在这起事件中,银行是利益受损方,许霆是不当得利者,ATM机维护商则存在明显过错,正是由于其工作人员操作失误,导致ATM机出现故障,从而致使银行钱款损失。在这种情况下,银行可以向直接的取款人许霆追偿损失,也可以向ATM机维护商追偿损失,但银行决不可以同时向双方追偿损失。据案发后报道得知,ATM机维护商在第一时间将许霆所取17万余元钱款补偿给银行,在这种情况下,银行如果再以钱款损失为由向许霆追偿,那么就形成双份得利,这显然是不合理的。因此,在ATM机维护商将许霆多取钱款给付银行之后,银行向许霆追偿钱款的权利应该让渡给ATM机维护商,这样在这一三角关系,方能达到民法上的公平合理。不当得利对标的物量上是没有要求的,如果认为许霆案因为涉嫌到金融机构,并且钱款数额巨大就适用刑法,那是受到“疑罪从有”、“重刑轻民”的传统法律思维的影响,这是中国法制化进程的严重倒退。
    此案虽然已经盖棺,但定论仍然没有,自去年年底以来,由此案引发的轩然大波和由此产生的发全社会对于法律事件的关注仍将持续下去。普通民众通过合理的途径表达自己的看法,并由此改变某一事件的发展进程,这实际上就是民主的一种表现形式,这一两年发生的周老虎事件、彭宇案等都已经深深打上了这种烙印。从这个角度来讲,许霆案不仅会载入中国法制化进程史册,也必将会在中国民主化进程的道路上写上浓墨重彩的一笔。本文作者朱小锋,来源上海律师朱小锋工作网站lawyerzhu.cn/myessay.asp
 
新浪网关于许霆案的前世今生
吴义春律师:许霆案二审辩护提纲
CCTV2经济半小时--“惹不起”的取款机(视频)
重审判决书:广州市中级人民法院(2008)穗中法刑二重字第2号
广州市中级人民法院(3月31日)关于许霆盗窃案的情况通报


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