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新《劳动合同法》解读
作者:陈英杰律师 来源:沪南律师事务所网站 添加时间:2007年12月25日 阅读:

《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称“劳动合同法”)将于2008年1月1日起施行,劳动合同法既是对劳动法第三章“劳动合同和集体合同”规定的具体化,又针对劳动法实施后出现的新情况以法律形式作出了相应规定。
为帮助劳动者和用人单位尽快了解劳动合同法与劳动法相关部分比较所新增内容,本文特就相关条款作一解读。

一 劳动合同订立对象 
1.增加了“民办非企业单位等组织”一项   
劳动法对于民办学校等民办非企业单位等组织发生用工纠纷,是属人事部门处理还是由劳动仲裁委受理没有明确规定,导致民办非企业单位等组织的职工在其权益受损时面临困境。
劳动合同法在适用本法的对象中增加了一项:“民办非企业单位等组织”(第二条)。由此,自2008年1月日起,在民办非企业单位等组织的职工应与其用人单位签订劳动合同,对于其聘用合同或劳动合同纠纷,可通过申请劳动仲裁的途径寻求解决。劳动合同法的此项规定,将有利于新型劳动组织形式的创新,也有利于在不同组织形式中工作的劳动者合法权益得到切实保护。 
2.明确“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立劳动合同”
劳动合同法增加了“劳务派遣”的内容并专设一节(第五章第二节第五十八条至六十七条),明确“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同” (第五十八条第二款)。 
关于劳务工和及所签合同性质,本市原有规定:“ 劳务型公司应当与被输送的劳务工签订劳动合同,建立劳动关系,明确双方的权利义务,并按规定缴纳社会保险费,承担国家规定的应由用人单位承担的其它义务。 
用人单位因季节性、临时性、突击性用工需要,或因单位原因造成难以与所使用的劳动者直接签订劳动合同的用工需要,确需使用本市户籍劳动者为劳务工的,可以通过劳务型公司输入劳务工,或直接招聘协议保留社会保险关系人员、停薪留职人员和企业内部退养人员作为劳务工使用。
用人单位直接招用劳务工的,应当与之签订劳务使用合同,并到劳动保障行政部门所属的职业介绍所办理招工登记备案手续。”
目前,在实际操作中,存在一些单位以劳务合同的形式回避其对劳动者应承担的义务,或劳务派遣单位将与用工单位订立劳务派遣协议的期间作为与被派遣劳动者的签订劳动合同(有的是劳务合同)的期间,或将用工单位解除劳务派遣协议作为其与被派遣劳动者签订劳动合同(有的是劳务合同)的解除条件,这些都使劳动者的权益缺乏应有的保障。新颁布的劳动合同法明确“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”,劳动合同法施行后,企业有上述规避法律的情形将受到处罚。

二、劳动合同的订立 
1.劳动合同订立、确认的时间
用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。(第七条)  
建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。(第十条)   
已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。  
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。  
2.对劳动报酬未书面约定或约定不明确的处理 
(1)约定不明确的处理
用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。(第十一条) 
(2)约定不明确引发争议的处理
劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。(第十八条) 
3.不订立劳动合同的法律后果 
(1)用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。(第八十二条) 
(2)用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。(第十四条第三款)

三、有关试用期的规定 
1. 试用期的具体适用 
劳动法规定“试用期最长不得超过六个月”,《上海市劳动合同条例》将此规定细化为:“劳动合同期限不满六个月的,不得设试用期;满六个月不满一年的,试用期不得超过一个月;满一年不满三年的,试用期不得超过三个月;满三年的,试用期不得超过六个月。” 
新颁布的劳动合同法具体规定为:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。”明确规定了不得约定试用期的二种情形:①“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期”(第十九条);② “同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。 
2.试用期的工资标准 
劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。(第二十条) 
3.违反试用期规定的法律后果 
用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。(第八十三条) 
4.试用期内劳动合同的解除
劳动法规定劳动者在试用期内的可以随时通知用人单位解除劳动合同。
《上海市劳动合同条例》规定:在试用期间劳动者被证明不符合录用条件的,用人单位可以随时解除劳动合同。 
劳动合同法规定“劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。”(第三十七条) 
“在试用期间劳动者被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同”(第三十九条)

四、无固定期限劳动合同的订立 
劳动合同法对应当订立无固定期限劳动合同的情形作了强制性规定。 
1. 应当订立无固定期限劳动合同的三种情形
劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:  
(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;  
(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;  
(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。连续订立固定期限劳动合同的次数,自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
关于连续订立劳动合同次数的起算,劳动合同法第九十七条规定,“自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。”   
2.视为订立无固定期限劳动合同的特殊情形 
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。  
3.违反本项规定的法律后果 
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。(第八十二条)

五、有关违约金的约定 
劳动合同法规定,适用违约金的情形仅限于违反服务期约定和违反竞业限制约定两种情形。 
1.    关于服务期的约定 
用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。需注意的是“专项培训费用”所指。  
劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。(第二十二条) 
用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。  
2. 关于竞业限制的约定 
用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。(第二十三条)
对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
 
六 劳动者维权条款 
1.劳动者催讨工资增利器 
劳动合同法第三十条第二款规定“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。”  
之前,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第三条有 “劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉,诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的,视为拖欠劳动报酬争议,按照普通民事纠纷受理”的司法解释,劳动合同法则对此作了法律规定。 
2. 劳动者解除劳动合同的方式具体化 
劳动法第三十一条规定“劳动者解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知用人单位。” 劳动合同法中对劳动者解除劳动合同的方式加以强化和具体化:“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。”“劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。” 
3.增加劳动者解除劳动合同的法定事由 
在劳动法中规定劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同事由有三项:(1)在试用期内的;(2)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(3)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。
劳动合同法在第三十八条中增加多项劳动者可以解除劳动合同法定事由,并对相关的时间要求作了调整:  
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(增加)  
(二)未及时足额支付劳动报酬的;(劳动法规定可随时解除,劳动合同法中未将此项列入可“立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位”的范围)   
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(增加)  
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(增加)  
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(增加)  
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。(增加) 
劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位的法定事由是:  
(一)    用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的; 
(二)    用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。(增加)  
4.增加劳动合同应当续延和不得解除的法定事由 
(1) 增加劳动合同应当续延的事项 
增加“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的”情形的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是,“在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”劳动者的劳动合同的终止,按照国家有关工伤保险的规定执行。  
(2) 增加劳动合同不得解除的事项
增加劳动者有“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的”情形的,用人单位不得依照劳动合同法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。  
5.取消当事人可约定劳动合同终止的条件 
《劳动法》第二十三条“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止。” 
《劳动合同法》第四十四条明文规定:“有下列情形之一的,劳动合同终止:  
(一)劳动合同期满的;(补偿)  
(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;  
(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;  
(四)用人单位被依法宣告破产的; (需补偿) 
(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(需补偿)  
(六)法律、行政法规规定的其他情形。”  
由此,《劳动合同法》取消了《劳动法》中有关当事人可以约定终止劳动合同条件的规定,明确劳动合同终止是法定行为,只有符合法定情形的,劳动合同才能终止。劳动合同当事人不可另行约定劳动合同终止的条件。 
6.明确用人单位违约解除劳动合同的法律后果 
(1)用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行; 
(2)劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 

七 明确经济补偿的法定标准 
(一)适使用支付经济补偿的情形: 
1.劳动者依照本法第三十八条规定(劳动者可以解除劳动合同的情形)解除劳动合同的; 
2.用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的; 
3.用人单位依照本法第四十条规定(劳动者医疗期满、不能胜任;客观情况重大变化)解除劳动合同的; 
4.用人单位依照本法第四十一条第一款规定(企业裁员)解除劳动合同的; 
5.除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定(劳动合同期满)终止固定期限劳动合同的; 
6.依照本法第四十四条第四项、第五项规定(用人单位被依法宣告破产等)终止劳动合同的; 
7.法律、行政法规规定的其他情形。  
(二)设定经济补偿的法定标准
1. 对中低收入者的补偿年限不作限制
劳动合同法第四十七条规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。”
对比《上海市劳动合同条例》中的规定:用人单位因破产、解散或者被撤销; 或与劳动者协商一致;劳动者因不能胜任、或因用个人单位暴力、威胁、未付劳报酬等法定事由解除劳动合同的,补偿总额一般不超过劳动者十二个月的工资收入,但当事人约定超过的,从其约定。显然劳动合同法的此项规定更有利于保护劳动者。
2.对工作年限不满一年的情况作了法律规定
劳动法对此情况未作规定,《上海市劳动合同条例》中也只规定“满六个月不满一年的,按一年计算。”
劳动合同法对此明确:“六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿”,从而在保护劳动者利益方面显得更为精确、具体。
3.对高收入者设定最高补偿标准
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。
4.对高收入者设定最高补偿年限
劳动合同法明确:对适用最高补偿标准的劳动者“支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”
对高收入劳动者设定最高补偿标准,有利于用人单位降低用人风险和用人成本。
5.设定赔偿金标准
解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。 
 
八 解除劳动合同的手续 
劳动合同法第五十条对解除劳动合同后相关事项的处理规定了明确的时间表 
1.规定办理期限
用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 
2.规定经济补偿支付时间
劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。 
3.规定劳动合同存档期限
用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存二年备查。
 
九 集体合同
劳动法中对集体合同在第三十三、三十四、三十五条中分别规定了集体合同的内容、生效和效力。劳动合同法设立专节对集体合同的内容、订立、形式、生效、效力、争议处理等加以规定。与劳动法对照,增加的内容有:
1. 订立的方式更具操作性
对于集体合同的订立,劳动法规定“没有建立工会的企业,由职工推举的代表与企业签订。”劳动合同法规定“尚未建立工会的用人单位,由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。” 
2. 增加集体合同的形式
劳动合同法设立了集体合同的法定形式:专项集体合同和区域性集体合同。企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。(第五十二条)在县级以下区域内,建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同,或者订立区域性集体合同。(第五十三条)
3.集体合同的效力
行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。 
4.设定劳动报酬和劳动条件下限
劳动法中规定“职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。” 劳动合同法结合上述规定,增加了“集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准”。此两项规定对劳动报酬和劳动条件下限设定构成了双重保护.
5.明确工会具有诉讼主体资格
劳动合同法明确规定:“用人单位违反集体合同,侵犯职工劳动权益的,工会可以依法要求用人单位承担责任;因履行集体合同发生争议,经协商解决不成的,工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。”(第五十六条)

十 劳务派遣
劳动法中对劳务派遣未有规定,针对劳动法颁布后劳动用工中出现的新情况,劳动合同法对劳务派遣设专节作了具体规定。
1.设定劳务派遣单位的设立及资质标准(第五十七条)
(1)劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立;
(2)注册资本不得少于五十万元。
(3)劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。(第六十六条) 
(4)用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。(第六十七条)
2.对用人单位义务、合同的性质、内容、年限、报酬等作具体规定(第五十八条、第六十一条)
(1)劳务派遣单位是劳动合同法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务;
(2)劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明劳动合同法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 
(3)劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同;
(4)按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。 
(5)劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。
(6)劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
3. 明确被派遣劳动者享有的权力
(1)同工同酬
被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。(第六十三条)
(2)依法参加或者组织工会
被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。(第六十四条)
(3)依法解除劳动合同的权力
被派遣劳动者可以依照劳动合同法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。(第六十五条)
4. 被派遣劳动者可依法被退回及解除合同
(1)被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位;
(2)劳务派遣单位依照劳动合同法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。 
 
十一 非全日制用工 
劳动法对非全日制用工没有提及。劳动合同法对非全日制用工的规范作了法律规定。
1. 非全日制用工的定义
非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 
2.与全日制用工的不同点
(1)非全日制用工双方当事人可以订立口头协议;
(2)不得约定试用期;
(3)报酬结算支付周期最长不得超过十五日;
(4)任何一方都可以随时通知对方终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。
(5)劳动者可以同时订立多个劳动合同
从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 

十二  劳动合同法的适用时效
1.原先订立的合同继续有效
“劳动合同法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行。”
2.留有一定的宽限期间
“劳动合同法施行前已建立劳动关系,尚未订立书面劳动合同的,应当自本法施行之日起一个月内订立。” 
3. 经济补偿年限的计算
劳动合同法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;劳动合同法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。 

通过以上对劳动合同法的解读,可以预期:劳动合同法的颁布,对用人单位的用工制度的规范,对劳动者的遵纪守法和依法维权,对工会在用人单位作用的发挥,对政府相关行政部门的完善管理,进而对于推进建立和维护适应社会主义市场经济的劳动合同制度,调整劳动关系法制化等都具有重大意义。



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